Crónica de un abogado litigante: el informe oral ante la Cuarta Sala Penal Reos Libres en una demanda de Habeas Corpus contra un auto de apertura de instrucción .

LA SEDE DEL PODER JUDICIAL "LA MAR"

No existe ascensor- un problema gravitante para cualquier discapacitado que no puede subir escaleras- los espacios son reducidos- eufemismo para evitar la palabra “hacinamiento” – predomina en los ambientes la desconfianza, el recelo, el calor que se vuelve insoportable por falta de aire acondicionado.

Es un edificio por no decir casona, en donde han acondicionado las salas penales para reos libres ( segunda y cuarta), entre otras salas del Poder Judicial.

 A este lugar, los abogados, magistrados y litigantes lo conocen como “ la sede del Poder Judicial de La Mar”.

Foto.- Dra. Hilda Piedra Rojas

En estos reducidos ambientes se atiborran , jueces superiores, abogados, justiciables y un pequeño ejército conformado por secretarios, relatores, técnicos, especialistas; todos estos son llamados “auxiliares jurisdiccionales “ en la Ley Orgánica del Poder Judicial; “pequeño ejército “ cuyo sueldo no pasa de mil ochocientos soles ( con descuentos y todo) y que constituyen la  verdadera maquinaria que “aceita” este poder del Estado que tiene en sus manos las libertades de muchos ciudadanos, el destino de sus propiedades, y  sus esperanzas de alcanzar justicia.

En este edificio, cuarto piso, ante la sala penal reos libres , de reciente recomposición, debía informar oralmente  el 16 de enero 2013, a las ocho y veinte de la mañana,  en una demanda de habeas corpus interpuesta contra un juez con la intención de tirarme abajo un auto que admitía sumaria investigación en un caso de querella por difamación agravada por medio de prensa – denuncias a las que estamos acostumbrados los que fungimos de directores de revistas u otros medios de comunicación .

Soy abogado de profesión desde hace nueve años y usualmente ejerzo mi defensa técnica y material, así que un día antes, preparé las ideas centrales de la defensa en este habeas corpus contra una resolución judicial que no tiene buenos auspicios de lograr que sea declarado fundado porque está atado a los “sabios “ fallos del Tribunal Constitucional , tomados como vinculantes, en donde los jueces constitucionales que son los únicos que saben interpretar la constitución, consideran que este tipo de demandas contra autos dentro de una querella y en donde existe la medida coercitiva de comparecencia ( simple o restringida), no constituye una amenaza a la libertad personal .

Foto.- Vocal Jorge Octavio Barreto Herrera

En otros términos, si lo dice el TC en reiteradas jurisprudencias, esto debe ser religiosamente aceptado por todos los jueces ordinarios o comunes que asumen roles constitucionales para resolver las demandas de habeas corpus y amparo. Y, nada ni nadie tiene derecho a cuestionar los “sagrados” fallos del TC.

Esto fue motivo de una nota reflexiva que colgué en el  El Pacificador2010 con el título de “Las  incongruencias del Tribunal Constitucional cuando resuelve los Hábeas Corpus” en donde concluyó  que actualmente el Tribunal Constitucional , el máximo intérprete de la Constitución Política , también tienes sus dislates y comete incongruencia externas cuando resuelve los Hábeas Corpus contra resolución judicial ( auto apertura de instrucción ) en donde el demandado se encuentra con comparecencia simple.

En este artículo empiezo la  línea de reflexión con las siguientes preguntas :- ¿Por qué el Tribunal Constitucional rechaza la demanda de HC cuando el demandante está sujeto a comparencia simple? , ¿Es realmente la comparencia simple una restricción al pleno ejercicio de la libertad locomotora?, ¿Acaso la sola instauración de un proceso penal no constituye per se una limitación o restricción a la libertad personal? ,  ¿Existen algunos hechos , que sin hacer referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o locomoción, guardan un grado razonable de vínculo o enlace con la comparecencia simple ?  ¿Existe alguna sentencia en donde el TC haya declarado procedente y resuelto la demanda de habeas corpus en donde el beneficiario esté con mandato de comparencia simple?  ¿En caso de existir alguna sentencia precedente , el TC habría vulnerado el principio de congruencia constitucional?

Estas preguntas asaltan a muchos abogados – aclaro, los pensantes, no aquellos que odian hacer algún esfuerzo intelectual y optan por la vía más rápida, conversar o “ arreglar” con los jueces -  de aquellos que emplean la estrategia legal a través de una demanda de Habeas Corpus contra el auto de auto de apertura de instrucción , en donde el juez dispone la apertura de instrucción dictando mandato de comparecencia simple , aparentemente, sin restricción alguna de libertad personal ..

Se ha hecho frecuente que ante este tipo de habeas corpus , el TC lo declare porque según el máximo intérprete de la Constitución, la comparecencia simple no es igual a restricción de la libertad y como no ha habido variación de dicha medida , no procede la demanda de habeas corpus . Ese es el argumento que se ha vuelto de rutina en el TC cuando se presenta este tipo de demandas constitucionales.

Personalmente, considero que es un  fallo incongruente ,  bastante  facilista cuando el TC declara improcedente la demanda de HC cuando en el  auto de apertura de instrucción se dicta mandato de comparecencia  simple.

No es fácil ni atractivo cuestionar el trabajo de unas instituciones consideradas infalibles y que se han convertido en un tabú.

Para declarar improcedente la demanda de Hábeas Corpus , el TC se ampara en el artículo 5° , inciso 1, del Código Procesal Constitucional ( “ no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado” ).

Igual criterio utilizó el juez del quinto juzgado penal de Lima , César Riveros Ramos, cuando rechazó in limine el habeas corpus, la cual apelada, llega a la Cuarta Sala Penal Reos Libres para que absuelva en grado el medio impugnatorio .

Así que esa mañana, cuando aún no despintaba el sol de verano, esperaba que la relatora , una morena, con aire intelectual, mencionara el expediente para acercarme al atrio y empezar el informe oral .  

Esta sala penal cuenta  con tres nuevos vocales : la doctora Nancy Tiburcia Avila de Tambini, la doctora Hilda Cecilia Piedra  Rojas (presidente de la sala) y el doctor Jorge Barreto Herrera.

De estos tres vocales, al único que conocía era a Barreto porque había estado en la Tercera Sala Penal Reos libre en donde había dado varios informes orales por otras querellas por difamación agravada . De Barreto ,  nada bueno escribe el doctor Guillermo Olivera en un blog que se puede ubicar a través de la dirección :    http://www.voltairenet.org/article173299.html.

El maestro Olivera Diaz, un personaje quijotesco de estos tiempos , se refiere a Barreto como que el  castizo fonema de Juez Anticorrupción y que le fue demasiado ancho y esquivo al controvertido juez penal de Lima Jorge Octavio Ronald Barreto Herrera, que ahora integra como vocal superior provisional la Tercera Sala Penal de Lima para Reos Libres. Fue   blando, remolón y complaciente con los procesados León y Químper del famoso caso de los petroaudios. Se pregunta intrigado ¿Por qué será?, respondiéndose, que hizo  añicos a los emails, audios y demás elementos probatorios del caso restándoles a priori calidad de prueba. Pero fue enmendado por sus superiores; la prensa difundió sus desbarres.

Además, menciona que en la 3ª. Sala , Barreto abusaba  de sus colegas vocales Jorge Alberto Egoavil Abad y Flor de María Poma Valdivieso, porque funge de especialista, ya que siguió una maestría en ciencia penales  y los otros no. Lidia cada día con ellos al resolver casos concretos, quienes humildemente se sienten lejanos a la especialidad penal, especialmente el magistrado Egoavil que cultivó con brío el derecho laaboral. De la doctora Poma no se conoce siquiera un artículo, un libro es mucho pedir, del campo judicial penal que ahora sirve. En el inmenso tráfago de expedientes penales que tienen que ver diariamente Barreto Herrera los pasea; a sus ponencias no se atreven a quitarle una coma.

Al parecer, Barreto había ocasionado un  tremendo  abuso y perjuicio a su  patrocinado Víctor Manuel Bustamante Delgado, privándole del derecho de defensa y pretendiendo atribuir mérito probatorio a dos documentos pre procesales: un protocolo de necropsia y otro pronunciamiento Médico Legal que fueron, por escrito, expresamente cuestionados, que no han sido ratificados en sede judicial pese al reiterado pedido del procesado y que el propio Fiscal Superior los observó y pidió un Pronunciamiento Médico Ampliatorio que no hicieron caso.

Al final, Olivera, quien me enseñó criminología cuando fui cadete allá por la década de los setenta, en el  Centro de Instrucción de la PIP,  amenazaba  con interponer una demanda de  Hábeas Corpus contra los tres citados vocales y una denuncia penal por prevaricato y abuso de autoridad y que estaba recopilando pruebas  para tal cometido .

Respecto a los otros vocales de la Cuarta Sala Penal Reos Libres( Dra. Avila  y Dra. Piedra) , sólo tenía referencia de ellas, principalmente la primera ,  por ser esposa de un abogado ligado al Apra , a su vez, familiar de la esposa de mi archienemigo , Ketin Vidal.

Foto: Dra. Nancy Avila

En tiempos normales a la Dra. Nancy Tiburcia AVILA de Tambini  hubiese pedido su inhibición, pero he llegado a la conclusión que inhibida o recusada, los vocales , al final, sentencian . Y cuando resuelvan la recusación o inhibición, el proceso ya está consumado.

Sólo esperaba que esta vocal aplique su criterio de conciencia o el sano juicio, eufemismos para entender que los vocales son libres de apreciar los hechos y las pruebas que lo abonen con libertad y sin referentes.

Esa mañana , antes del informe oral, media antes de las ocho de la mañana, hora señalada de ingreso a las salas penales y mientras esperaba sentado en una banca, en las afueras del edificio, observé que llegaban los vocales , antes de las ocho de la mañana, en vehículos diferentes, desde un “ Mercedes”  hasta  vehículos “normales”, que quiere decir, de precios razonables .  

Sería las ocho y media cuando me tocó dar el informe oral que fue breve y conciso . ¿Cómo empezar un informe oral?

Lo aconsejable es empezar primero por la pretensión :  pretendo convencer a la  Sala Penal para que asumiendo el rol como jueces constitucionales , revoquen la  resolución judicial de fecha 2 de mayo 2012 que declara improcedente in limine la demanda de HC   presentada contra el auto que admite a trámite la sumaria investigación de fecha 28 de marzo 2012, emitida por la doctora Nori Marilin Vega Caro, juez del 42 Juzgado Penal de Lima , declarándolo nulo y sin efectos el auto mencionado , y disponiendo que la causa retorne a la etapa de calificación de la querella a fin de cumpla con tramitar la querella conforme al artículo 77 del Código de Procedimientos Penales.

El agravio se evidencia cuando el Dr. César RIVEROS RAMOS, juez del quinto juzgado penal de Lima , actuando como juez constitucional , al declarar improcedente liminarmente la demanda de HC no motiva debidamente su resolución judicial , tampoco identifica  ni resuelve el objeto de la demanda ni la controversia constitucional.

No motiva porque la resolución judicial incurre en los errores y omisiones que el TC ha señalado en reiteradas jurisprudencias :  simple yuxtaposiciones de afirmaciones y negaciones, unt extenso resumen doctrinario para llenar páginas, modelo de plantillas computarizadas ( tal como se evidencia cuando se refiere en el fundamento siete en donde aparece la frase “dictado por el juez instructor previa denuncia fiscal” cuando se sabe que en este tipo de querellas no participa el fiscal .

El juez no se ha ubicado en su rol de juez constitucional, no ha realizado el análisis lógico- jurídico  y utiliza argumentos tautológicos , simples eufemismos procesales o fórmulas propositivas.

¿Cuál es el objeto de la demanda?

Que se evalúe el auto que apertura la sumaria investigación de fecha 28 de marzo 2012 con la finalidad de que se declare nulo y se deje sin efectos disponiendo que la causa retorne a la  etapa de calificación de la querella por haberse vulnerado el principio constitucional a la motivación de resolución judicial , el principio de defensa , el derecho a la presunción de inocencia y  porque constituye una amenaza cierta y evidente a la libertad personal desde el momento que se dicta medida coercitiva de comparecencia restringida .

¿Cuál es la controversia constitucional que no ha sabido resolver?

Se presenta cuando el juez demandado en el momento de calificar la querella no se sujeta al artículo 77 del CPP, no identifica el elemento objetivo de atribuir un hecho, una cualidad una conducta con animus difamandi ,sin entrar el elemento interno del dolo que se ve en el transcurso del proceso .

El magistrado no sabe explicar por qué existen indicios suficientes y elementos de juicio reveladores , tampoco  sabe que este tipo de delitos de mera intención o mera conducta y de consumación instantánea , incurriendo en el error de tramitar la querella como si fuese una difamación continuada , figura inexistente en nuestra legislación.

El auto que admite la sumaria investigación es una larga lista de hechos incriminatorios, copiados textualmente de la denuncia presentada por la querellante como si fuese delitos continuados .

El  magistrado no identifica qué parte  es expresión u opinión e información , situación importante porque cada uno persigue objetivos diferentes y tiene un tratamiento diferente.

En conclusión, el auto de apertura de instrucción tiene una motivación deficiente, el recurrente no llega a conocer la razón de manera clara , verosímil, el por qué se le apertura la sumaria investigación y desde el momento que se dicta comparecencia restringida , constituye una amenaza evidente a mi libertad individual .No obstante que por los motivos que aducen para la medida coercitiva( el tipo de delito , querella por difamación) y  por los motivos que expresa ( se encuentra plenamente identificado, no hace presumir la existencia de peligro procesal), en caso extremo , correspondería comparecencia simple y no comparecencia restringida .

En este sentido, se debe observar en cada caso concreto, si existe una clara, evidente, indiscutible, vulneración de la tutela procesal efectiva, que lesione a su vez el derecho a la libertad individual, para que se cumpla con el segundo requisito de procedencia del hábeas corpus.

Por doctrina sabemos que la comparecencia- en sentido lato- es una medida coercitiva de naturaleza personal que consiste en el estado de sujeción permanente al proceso penal por parte de la persona a la que se le atribuye formalmente en el hecho delictivo. Es una mera sujeción al proceso y de concurrencia al proceso en los casos que el procesado sea citado.

¿La comparecencia simple puede ser considerada una restricción de la libertad personal?

Se puede replantear la pregunta de la siguiente manera : ¿El inicio de un proceso penal , puede considerarse como una restricción a la libertad personal?

Si bien la comparencia simple no priva de la libertad ¿ puede ser considerada una amenaza para la libertad personal?

Hice mención del  fallo del TC ( Expediente N° 078-2005 del 28 de marzo 2005) en donde realiza una análisis de fondo sobre un caso en donde el beneficiario estaba con comparecencia simple y considera que de lo actuado se observa que existe un proceso penal abierto en contra del demandante del presente proceso constitucional, respecto de un hecho por el cual alega ya haber sido sancionado en la vía administrativa, lo cual de verificarse, conjuntamente con otros requisitos, revelaría una manifiesta vulneración al debido proceso al inobservarse el principio constitucional del non bis in idem y cuya constatación deberá ser materia del análisis de fondo.

Asimismo, en los fundamentos , el TC para analizar de fondo el caso, refiere que el ensanchamiento del habeas corpus permite plantearlo contra resoluciones judiciales teniendo en cuenta que la sola instauración de un proceso penal constituye per se una limitación a la libertad personal por lo que debe observarse desde sus inicios y con mayor rigurosidad en estos procesos, los principios y normas que informan el debido proceso como parte integrante del derecho a la tutela procesal efectiva.

En este fallo se observa que el TC no descarta de plano declarar improcedente la demanda de habeas corpus y realiza un análisis de fondo y la declara fundada .

Por lo tanto, no es lo común o usual que el Colegiado rechace toda demanda de HC en donde el auto de apertura de instrucción dispone la apertura de instrucción contra el recurrente dictando un mandado de comparencia simple .

En este caso (Expediente N° 078-2005 del 28 de marzo 2005) el TC falla y sienta criterio jurisprudencial en el sentido de que la sola instauración de un proceso penal constituye per se una limitación a la libertad personal .

Al final del informe oral,   la única pregunta vino por parte de la presidente de la sala penal, una mujer baja , trigueña, pintando canas, de reconocida trayectoria profesional, aguda e inquisitiva en sus preguntas . Preguntó cuál era el  estado actual del proceso .

Contesté que aún no terminaba el estadio de instrucción. La doctora Piedra preguntó a los vocales que la flanqueaban si querían hacer alguna pregunta. El doctor Barreto, sereno , inescrutable , observador , respondió con un movimiento de cabeza, que no  .

La doctora Ávila, delgada, elegante, de gestos estudiados y  hablar pausado, también dijo que no tenía preguntas.

Presumía cuál iba a ser la conclusión del colegiado, nada favorable para el accionante, jamás los tres vocales iban irían contra la opinión sacrosanta del TC quienes consideran que la comparecencia simple o restringida no es signo de vulneración de la libertad personal , condición sine qua non para analizar de fondo el habeas corpus.  Pero , había que cumplir el rito .